正因为法哲学的前提批判,以及由此而来的对其理论内容的自我批判具有历史性和暂时性,它只具有一定社会历史条件下的暂时的完善性和相对的真理性,随着历史和时代的发展与进步,它会逐渐丧失其合理性,必须在新的社会历史条件下重新予以思考。
法治社会的有效建立,最为基础、也最为关键的,乃是作为其基础以支撑整个法治大厦的精神层面的意识与观念的确立,是作为其内在灵魂的软件系统的开发。当时的民意调查表明,3/4的美国人强烈希望用法律来保护国旗。
而这种对于任何法律秩序都是必不可少的情感,不可能由纯粹的功利主义伦理学中得到充分的滋养。[①⑨]实际上,在任何一个社会,法律本身都促成对其自身神圣性的信念。或者借用著名法学家哈特的术语来说,在法治社会中,社会公众普遍地对法律持有内在观点而不是旁观者立场的外在观点。我们看见的恐怕只是社会公众的消极倦怠与冷漠麻木,加上极度的失望、萎靡与无奈。反之,对所有法律法规的任何违反都可以归结为违背宪法。
正因为如此,亚里士多德法治公式的影响自其产生之日起,逾数千年而不衰,几乎被中外思想家和学者一致认可,成为他们探讨法治问题所必备的一个逻辑起点和理论支点,也成为他们发挥自己观点的一个标准参照系统和分析框架。目前,多数议员(尽管不是2/3多数),多数州的州长(已有26位州长)表示支持护旗同盟。中国法学的主题变奏之八:从理论论断的法学到理论论证的法学。
舒国滢教授曾一针见血地指出:长期以来,学界(包括法学刊物)片面强调法理学的实务化或实践职能,而较淡化其批判认识功能。这点对于学习法理学的人来讲,就更为重要。显然,对这个问题的思考和回答路径,就绝对不能是从学者自身(无论是从个体而言还是从整体来论)主观的那些愿望、期待和设想来加以说明的。可以相信,在九十年代,法理学界将会以更加自觉和理性的态度对待和推动这种转变,以期使其尽快地能为社会主义商品经济和民主政治建设提供有效的理论服务。
在八十年代的十年中,经过法理学界的辛勤努力,情况开始改变。所有这些也都似乎表明,现时的中国法学的确已经开始旧貌换新颜了。
为此,《中国法学》在1991年第6期和1992年第1期连续发表了以九十年代我国法理学的展望为题的笔谈。18.刘翰、夏勇:《法理学面临的新课题》,载《法学研究》1993年第1期。从这时起,中国法学在理论研究方面特别强调了全面的、整体的法学研究,也就是所谓的法学理论学科的学术研究与应用法学即部门法学的学术研究的广泛而深入的结合,彼此互补。而中国法学的繁荣和发展也有赖于法学理论界政治思维的进一步弱化和法律思维的进一步强化。
法学的学术理论研究的主要关注点就是国际国内的政治形势与政治需求,这种法学的理论研究的主要目的就是为现实的国际国内的政治路线斗争、政治方针的执行、具体政治政策的落实而提供理论论证与说明。但这都不是关键的问题。中国法学的主题变奏之九:从政治思维的法学到法律思维的法学。4.参见《法律科学》1995年第3期。
[10] 中国法学的主题变奏之二:工具论法学之衰微与价值论法学之张扬。九十年代初,有学者就我国法理学的状况说:八十年代之前,由于以国家学说和政治评论代替法理学、以政策解释代替法律分析等诸多原因,法理学的功能主要在于对现行政策和体制的论证与宣传。
中国的改革既是一场深刻、广泛的社会革命,也是一场深刻、广泛的思想革命。[5]2005年,《政法论坛》又用我国学术刊物罕见的篇幅在同一年中连续四期集中刊发了邓正来教授17万字的长文《中国法学向何处去》,[6]以此文为基础,邓正来教授又出版了同名专著。
它对法律本质作绝对利益主义、意志主义的诠释,主张法律功能的绝对工具主义,从而排斥自由、平等、权利、法治,失去对人的价值的关怀而只有统治人。但是,另一方面,我也深深地感到自己知识的贫乏,这种贫乏表现在我原有的国际公法、国际经济法知识的不足,对于世贸组织、欧盟、跨国公司、非政府组织等一系列的新现象的法律问题知之甚少,对于在这些领域中特别是在实践中出现的一些新的现象不了解,它们与传统的主权观念、法律观念的差别没有深入的研究。恰如贺卫方教授所指出的:开放意味着法学不能满足于自给自足。法律问题是社会经济、政治、社会、文化等各种问题的综合表现,归根到底经济是基础。中国法学的理论研究对于国内法律的这种特别关注从法律与政治实践的角度来看,是完全正当的,但从法学的学术理论的进步与理论水平和层次的提升,从改善我国法律制度的质量完善我国的法律制度建设的角度来看,就显现出了其学术眼界的短视、学术胸怀的狭窄、学术理论层次和水准的低下。同时,这种转变也体现为中国法学在知识、理论、方法方面也特别地注重了与其它学科尤其是其它人文社会科学各个学科之间的交流,特别注重从这些学科之中吸取学术的养分,体现在法学已经开始以一种更加自信的态度真正关注其所处的社会的现实生活。
有的学者将这一现象概括为:‘主要是阐述经典著作或个别领导人的论述,过多地重复一般政治理论课的一些基本概念和原理。在学术或者理论性的论著中,其语言方面的最具有特色的不仅是阶级斗争式的语言的流行并成为学术理论界和社会实践界的主流话语,而且绝对是阶级斗争的话语的一统天下。
从上述描述和分析中,我们已经多多少少体会到了保守的法学的若干样态与典型特征。究其原因,很大程度上是由于对其他学科的成果吸收不足所致。
如果部门法学者只局限在部门法的字句、条文中,跳不出部门法条文的框框,他最多是一个教条主义者,只能对法律的条文作出字面的解释,不会对自己的学科的发展提出开创性的真知灼见。近十多年来,中国法学开始逐步摆脱这种经验法学,法学学者们开始重视法学学术理论研究本身的反思属性与批判功能,开始强调以理论的方式而不是直接以实践的方式来把握和理解法律与社会实践本身。
江平教授曾说:把法学是非和政治是非完全混淆的危险现在虽然减少了,但法学禁区仍然不少。与现时代的社会发展对于法律制度的需求相和谐的法学,与体现和承载了现代法治文明的精神、原则和价值观念的民主、法治和宪政对于法学的理论需求相和谐的法学,是、也只能是充满制度理性和现代价值意蕴并体现真实的人性色彩的建设的法学而绝对不是那种革命的法学。国外许多搞学问的人现在都具有双学位,这不是偶然的。换一句话说就是,具体学科的学术研究和理论的发展,从单个学者自身的具体学术研究和主观预设与努力来看,的确是可以而且通常的确都是处于自觉的自我意识、也能够多多少少自我控制和把握状态的,但从本学科整体上的、长时间段的学术理论研究来看,任何学者个体的主观意志对本学科学术研究的影响就显得非常的隐晦而无法明见了。
5.参见《法商研究》2000年第2期。诉讼法学领域,证据制度、举证责任、客观真实与法律真实的关系、公益诉讼等问题逐渐成为理论关注的热点问题。
这种经验法学除了特别注重过去的那些以经验和教训为内容的经验之外,也非常重视日常生活的经验常识,同时还特别仰仗于现实政治的需要,一个明证就是每当中国共产党中央召开了重大的会议、做出了重大的决定、出台了重大的政策,中国法学界——既包括法学理论界又包括部门法学界——的学者们照例就会撰写出一大批的理论文章来阐述这些会议、决定和政策在理论和实践上的重要法律意义。法学界基本上已经达至了一个起码共识,那就是,从学术理论的角度来说,法学研究理所当然地应该以专门的法律现象作为自己的研究对象,法学界开始不断地研究、探讨真正属于法学和现实法律实践中的那些特殊问题了。
长期以来,这种经验法学通常以实践法学自居,声称自己是真正关注实践、寻求理论与实践相结合的法学。大陆法系重视法的制定,英美法系重视法的运行与实现。
法学家们乐于谈论法的一般的哲学、社会学问题,而对专门法律问题不甚了了的状况再也不应继续下去了。二十世纪九十年代以来,中国法学的确在反思自身的不足时,意识到了其革命情怀在现代社会尤其是在全球化几乎已经成为世界性浪潮的时代的消极影响,而且社会主义法治国家建设的实践也使我们逐渐意识到了法制与法治是与革命情怀的法学绝对不相容的,民主和宪政建设同样也是与革命情怀的法学相左的。改革旧体制,解放生产力,首先是要解放人,即解放人的思想和创造力,彻底告别那种‘因循守旧,安于现状,不求发展,不求进步,不愿接受新事物的‘习惯思维方式。有些同志的思想,或多或少、或明或暗地还停留在过去对社会主义和资本主义的公式化、简单化、概念化的理解上,停留在改革开放前那些超越历史阶段、脱离具体国情的不正确的思想和政策上,往往把一些不属于社会主义本质的东西加以固守,又把那些不属于资本主义本质的东西加以抛弃。
法学理论领域,一些传统课题在理论认识上得到了进一步的深化,一些新思想、新观念、新方法——比如法律文化问题、法律的本土资源问题、司法问题、法律职业问题、法律与全球化的问题等相继被学术理论界提出并得到了广泛研讨。如试管婴儿的法哲学问题、同性恋和非婚姻家庭中的法哲学问题、法人犯罪的问题、知识产权保护是否合理的问题、安乐死问题,等等。
[32]迈向全球化视野的法学,是中国法学不断提升其境界的一个显著标志。同时,这种转变还体现在,中国的法学越来越注重并加强了与世界上其它国家的法学的学术交流与学术合作,这种学术的交流与合作不仅非常频繁而且在广度和深度方面也有了非常大的改进。
9.孙国华:《武装头脑 瞄准方向 抓住时机 团结协作》,载《中国法学》1994年第2期。而人权的一系列基本理论的科学解决,将为法理学增添新的内容,并对各部门法学与法律实践产生广泛而深远的影响。